No dia 14 de novembro de 2018 foi
publicada a Portaria acima mencionada, a qual dispõe sobre:
- representação fiscal para fins penais
referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária,
contra Previdência Social, e de contrabando ou descaminho;
- representação para fins penais
referentes a atos que configuram, em tese, crimes contra a Administração
Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração
pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de
lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; e
- representação referente a ilícitos que
configuram, em tese, atos de improbidade administrativa.
A temática da representação fiscal em si
não é novidade, uma vez constante do artigo 93 da Lei n. 9430/96 e até então
regulamentada pelas Portarias n. 326/2005 e 2439/2010, ambas da RFB.
A importância da Portaria RFB n.
1750/2018 reside especialmente em 3 inovações:
1.
A possibilidade
de lavratura de representação fiscal para fins penais com único fundamento nos
dados disponíveis nas bases de dados da RFB – art. 6º;
2.
Possibilidade
de lavratura de representação fiscal para fins penais com fundamento em instrumento
de confissão de dívida – art. 7º,
3.
Possibilidade
de lavratura de representação fiscal para fins penais quando o ato, em tese,
caracterizar ato de improbidade administrativa.
4.
Publicação
do sítio eletrônico da RFB dos nomes e CPF/CNPJ das pessoas físicas ou jurídicas
citadas na representação fiscal para fins penais – art. 16.
DA DIVULGAÇÃO DOS DADOS DOS CONTRIBUINTES
A representação fiscal para fins penais
é lavrada na hipótese em que o auditor fiscal identifica, em tese, fatos ou
indícios que possam vir a caracterizar crimes contra a ordem tributária,
improbidade administrativa ou os demais listados.
Seu teor é encaminhado ao Ministério
Público, o qual pode requerer mais diligências e posteriormente apresentar
denúncia ao Poder Judiciário, que se recebida, implicará em longo processo
submetido ao contraditório, ampla defesa e verdade real, e ao final poderá
gerar sentença condenatória.
Infere-se deste rápido iter que na apresentação da
representação fiscal para fins penais inexiste qualquer comprovação definitiva
de dolo ou responsabilidade, cuja aferição dependerá de um criterioso processo.
Considerando a necessidade de devido
processo legal para apuração de crime, a prematura exposição de contribuintes é
ato abusivo e ilegal por parte da Receita Federal, na medida em que desrespeita
o Princípio da Presunção da Inocência, Sigilo de Dados e direito à privacidade,
caracterizado por ser direito fundamental, a livre atividade, dentre outros.
Ainda que o órgão fazendário justifique
seu ato nas premissas da Lei de Acesso à Dados e no próprio Código Tributário,
a verdade é que a exposição extremamente preliminar de contribuintes visa tão
somente a exposição ao mercado e à sociedade com a finalidade de pressioná-lo à
quitação de tributos.
Entendo que a norma em questão além da
ilegalidade é também atingida pela inconstitucionalidade e os contribuintes
afetados devem buscar de forma imediata o Poder Judiciário a fim de que seus
dados não sejam expostos indevidamente.
DA REPRESENTAÇÃO FISCAL EM CASOS DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
As últimas operações fiscais/policiais
têm evidenciado de forma intensa a participação de agentes públicos e
particulares no dano à coisa pública. Certamente, a necessidade de maior controle
e fiscalização motivaram a redação de norma expressa para a representação de
ações que indiciariamente configurem atos de improbidade administrativa.
As normas da Portaria n. 1750/2018 sobre
o tema guardam legalidade e podem ser aplicadas de imediato sem qualquer
prejuízo a direitos e garantias.
POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DE
REPRESENTAÇÃO FISCAL COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA BASE DE DADOS INFORMATIZADA DA
RECEITA E COM BASE EM INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.
A leitura atenta dos artigos 6º e 7º da
Portaria permite a conclusão de que a Receita Federal, reforçando cada vez mais
sua intenção de máxima fiscalização e mínima perda arrecadatória, passará a
lavrar representações fiscais para fins penais em hipóteses de mero
inadimplemento de obrigações tributárias constituídas pelos próprios
contribuintes.
Todas declarações fornecidas aos
sistemas da Receita Federal (DCTF, DCOMP, DARFs não quitados, parcelamentos não
pagos) passarão a ser instrumentos base para que auditores fiscais possam
lavrar a representação fiscal.
Embora a Receita Federal tenha aumentado
significativamente a aplicação de multa qualificada (que enseja a representação
fiscal), esta ainda permanecia em casos de fraude, simulação e dolo.
Assim sendo, todos débitos declarados e
não pagos podem gerar a representação fiscal e, consequentemente inquérito
policial, ação penal, além da ampla exposição de dados no sítio eletrônico da
Receita Federal.
Para além dos prejuízos mencionados há
risco de aceitação destas normas pelo Poder Judiciário, haja vista parecer ter
o órgão Fazendário adotado a tese acolhida no HC n. 399.109, julgado pela 3ª
Seção do STJ, no qual ficou reconhecido que o inadimplemento do débito de ICMS
próprio do contribuinte, declarado e não pago configura crime.[1]
Observe-se que a Receita adotará
celeridade na lavratura de representações fiscais fundadas em confissões de
dívidas, a teor do §1º do artigo 15[2], as quais serão
encaminhadas até o último dia do mês de seu processamento.
O contribuinte que já vem sendo
sobrecarregado com vasto número de obrigações fiscais, as quais também se
caracterizam por elevada complexidade, passa também a suportar o risco criminal
por eventuais erros de preenchimentos ou inconsistências (muitas sem qualquer
dolo ou má intenção).
Entendo pela flagrante ilegalidade da
Portaria, a qual praticamente imputa responsabilidade objetiva aos
contribuintes, situação não prevista em qualquer norma jurídica, especialmente
Constituição Federal. Ademais, a exposição de dados do contribuinte no sítio da
RFB é ato abusivo, implicando em desrespeito a direitos fundamentais, os quais
detém ampla e imediata proteção pela Constituição Federal.
Certamente a Portaria n. 1750/2018 será
alvo de inúmeros questionamentos, mas até seu afastamento muitos contribuintes
sofrerão prejuízos de ordens diversas.
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=96434
[1]
Vale esclarecer que a correta interpretação do julgamento aponta que a conduta
entendida como crime, quanto a tributos diretos, é o responsável tributário
reter tributo do contribuinte e não repassar ao erário; quanto a tributos
indiretos, quando sujeito deixa de recolher tributo cujo ônus econômico seja
repassado a terceiro.
https://www.conjur.com.br/dl/secao-stj-julga-deixar-pagar-icms.pdf
[2] § 1º As
representações fiscais para fins penais de que trata o art. 7º serão
processadas em lote e encaminhadas ao MPF até o último dia do mês subsequente
ao de seu processamento.
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