Um dos temas que mais movimentou a área
fiscal no ano de 2018 foi o julgamento da tese da exclusão do ICMS da base de
cálculo do Pis e da Cofins. Mesmo com o julgamento favorável aos contribuintes
no Recurso Especial n. 574.706, a situação não foi resolvida por completo haja
vista permanecer dúvida sobre qual o montante do ICMS a ser excluído.
A Receita Federal editou a Solução de
Consulta Cosit n. 13 determinando ser dedutível tão somente o ICMS pago. Ainda
amplos são os debates e questionamentos; porém certo que a questão apenas terá
plena segurança quando os Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional forem julgados.
Até tal evento os contribuintes deverão
escolher subsumir-se à determinação da Receita, ingressar com novas ações ou
calcular o custo da espera pelo julgamento dos Embargos.
Não obstante, após o julgamento do RE
574.706, o Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática no RE 954.262, cujo
argumento central é que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto,
não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre
receita bruta; afirmou de forma expressa de que no julgamento paradigma o STF declarou
que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou
faturamento.
“O recurso merece provimento.
Inicialmente,
verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela
oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS
destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela
qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Cito a emenda do referido julgado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.
APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1.
Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de
ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias
ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do
princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no
art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio
da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe
concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este
Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência
do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n.
9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS
transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como
se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade
em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para
excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.””
Embora não seja o posicionamento
expresso do julgamento do recurso repetitivo da exclusão do ICMS da base de
cálculo do Pis e Cofins, esta manifestação é de grande relevância por
configurar base sólida de impugnação à Consulta Cosit n. 13, bem como
fundamentar novas ações para garantir a plena exclusão com menores riscos de
autuação.
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=315069229&ext=.pdf
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