Tribunais Regionais Federais concedem exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do Pis e da Cofins

Enquanto é aguardado o julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706, os contribuintes têm continuado os debates judiciais e buscado a expressão do direito à exclusão do valor do ICMS destacado nas notas da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Neste caminho ainda incerto é relevante destacar que os Tribunais Regionais Federais, nas decisões recentes, têm deferido o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas.

Realizei pesquisa nos 5 Tribunais e apenas no TRF1 não localizei qualquer decisão sobre o tema.

O volume de decisões favoráveis já é elevado, especialmente no TRF4. A seguir, indicação de alguns processos para facilitar a pesquisa e auxiliar na decisão de excluir todo o valor, aguardar julgamento dos embargos ou impetrar Mandado de Segurança.

TRF2

- Apelação n. 0004224-74.2007.4.02.5001 (TRF2 2007.50.01.004224-8) – 4ª Turma Especializada – 22/11/2018 – este julgamento faz menção expressa ao voto da Ministra Carmen Lúcia, o qual é claro no sentido de exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do Pis e Cofins.

TRF3

- ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 371052 / SP 
0002093-15.2017.4.03.6112 –  4ª Turma - 25/10/2018

- ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 369135 / SP 
0015154-13.2016.4.03.6100 – 4ª Turma – 10/10/20184

TRF4

- Apelação/Remessa Necessária n. 5043248-65.2013.4.04.7100/RS – 1ª Turma – 28/11/2018;

- Apelação Cível n.  5043248-65.2013.4.04.7100/RS - 1ª Turma – 28/11/2018;

- Apelação/Remessa Necessária n. 5015145+09.2017.4.04.7100/RS - 1ª Turma – 28/11/2018;

- Agravo de Instrumento n. 5043480-61.2018.4.04.0000 – 2ª Turma – 27/11/2018 ( a seguis transcrito)

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida em mandado de segurança,   a seguir transcrita (evento 8):
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTONINI INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA, com pedido liminar, em que a impetrante postula a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a declaração do direito à compensação dos valores cobrados indevidamente no período não abrangido pela prescrição.
Asseverou ser inconstitucional tal inclusão, afirmando, em síntese, que o valor dos tributos não representa receita ou faturamento, não podendo servir de base de cálculo do PIS e da COFINS, que, nos termos do art. 195, I, da CF, somente podem incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta da pessoa jurídica. Afirmou que o valorque ingressa no caixa da empresa a título de IMCS não constitui receita, mas mero ingresso, sem qualquer repercussão patrimonial positiva.
Vieram os autos conclusos.
Decido.
Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS
O STF, no julgamento do RE 574.706, fixou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Segue a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Considerando o precedente do STF, ambas as Turmas do TRF4 têm reiteradamente decidido no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E A COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. (TRF4, AG 5050227-61.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017)
TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706). (TRF4 5006871-15.2015.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/11/2017)
Em que pesem as diferentes motivações encontradas em cada voto, há uma linha condutora no sentido de que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS.
Quanto ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, há relativa celeuma acerca de qual valor deve ser excluído, fala-se de "ICMS recolhido" ou "ICMS pago", ou ainda "ICMS destacado nos documentos fiscais de saída".
O ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, isso porque é esse montante que integra a base de cálculo questionada. Note-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96). O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A discussão, portanto, refere-se à inclusão desse montante. No leading case "RE n. 574.706" julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia "o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS" e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema.
Cumpre ilustrar que o "ICMS pago" não guarda relação com o valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, isso porque normalmente esse valor é muito menor ou mesmo inexistente, segundo as vicissitudes do caso. Note-se que o ICMS, sendo não-cumulativo, decorre do abatimento entre o crédito tributário (devido ao Estado) e o crédito do contribuinte (devido pelo Estado), assim, é possível que havendo o contribuinte volumoso crédito, nada será pago.
Neste sentido indicou o STF na ementa do RE 574.706, já mencionado:
O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
E também já decidiu o TRF/4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS. É adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5036973-21.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 21/09/2017)
Com isso, não há risco de compensação a maior pois o valor efetivamente recolhido a título de ICMS é irrelevante para a definição da base de cálculo da PIS/COFINS.
Nessa senda, evidenciado o direito, há de ser deferida a liminar pretendida.
Conclusão
Ante o exposto, defiro a liminar, para declarar o direito da impetrante de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, forte no art. 311, II, do CPC.
Intimem-se.
Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no decêndio legal.
Na mesma oportunidade, dê-se ciência à União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09).
Após, ao Ministério Público Federal.
Se mais nada for requerido, voltem os autos conclusos para sentença.
 

TRF5

-  Apelação Cível n. 08039294720174058500 – 3ª Turma – 29/09/2018

TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706/PR. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADC 18. prazo de suspensão para o julgamento das ações expirado. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido da autora para excluir da base de cálculo do PIS e COFINS pagos pela empresa contribuinte os valores despendidos a título de ICMS, deferiu o pedido de compensação dos valores pagos, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios.
2. O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 574706/PR, sob o rito de repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", em regime de repercussão geral.
3. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Precedente neste sentido: STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016.
4. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS.
5. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida.
6. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 03.04.18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidenciaa força do referido precedente, que pacificou a controvérsia.
7. A necessidade de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto impõe que o valor do ICMS, destacado na nota fiscal para simples registro contábil-fiscal, também não deve ser incluído na base de cálculo da PIS/COFINS.
8. A compensação dos valores pagos deve ser realizada após o trânsito em julgado da demanda, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios.
9. Apelação a que dá parcial provimento, apenas para clarificar que o direito à compensação somente se opera com trânsito em julgado da decisão judicial.

Contribuições ao Sebrae e Incra e a EC 33/2001 – ainda existe possibilidade de cobrança?

A contribuição ao Sebrae foi instituída pela Lei n. 8029/90[1] destinada a atender à execução das políticas de apoio às micro e pequenas empresas e ao desenvolvimento industrial, hoje com alíquota de 0,3% a 0,6% da folha de salários.

A contribuição ao INCRA instituída pela Lei n° 2.613/55, cuja cobrança se dá pela aplicação da alíquota de 0,2% sobre a folha de salários das empresas em geral, cuja finalidade específica é a de promover a reforma agrária, atendendo aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais. 

Após muitos e demorados debates, as duas figuras tributárias tiveram suas naturezas jurídicas definidas pelo STF (contribuição ao Sebrae) e pelo STJ (contribuição ao Incra), ambas identificadas como contribuições de intervenções no domínio econômico.

“Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados.”

RE 635682 / RJ - RIO DE JANEIRO – Repercussão Geral

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE. 1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada “vontade constitucional”, cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição. 2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional. 3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris.(...)”

RESP 977.058 – sob o rito de recursos repetitivos.

Principal consequência da identificação da natureza jurídicas das duas contribuições é a subsunção de ambas às previsões do artigo 149 da Constituição Federal.

A princípio a norma constitucional previa somente a competência da União para a instituição de contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Contudo, a Emenda Constitucional 33/2001 alterou a formatação destas contribuições, passando a impor que as únicas bases de cálculo possíveis seriam o faturamento, receita bruta ou valor da operação e em caso de importação, o valor aduaneiro.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Assim, a ordem constitucional passou a identificar clara limitação ao objeto da tributação destas contribuições. Acerca da discussão da expressão “poderão ter alíquotas”, partindo de regras básicas de hermenêutica, entendo que a forma verbal não implica na formação de rol taxativo de bases de cálculo, pelo contrário, especificou o legislador constituinte reformador as únicas possibilidades conforme as quais as alíquotas das CIDEs podem se comportar.

Sendo assim, as leis instituidoras das contribuições ao Sebrae e ao Incra com previsão de base de cálculo incidente sobre a folha de salários perderem seu fundamento de validade e se tornaram incompatíveis com a atual ordem vigente.

Flagrante que as normas permissivas de incidência das contribuições sobre a folha passaram por um processo de inconstitucionalização[2], tornando, desde a Emenda Constitucional 33/2001, todas as cobranças ilegítimas.

Atualmente estão no Supremo Tribunal Federal os Recursos Extraordinários n. 603.624 e 630.898, ambos com repercussão geral reconhecida, os quais versam sobre a possibilidade de cobrança ou não das preditas contribuições à luz das alterações narradas. Não há previsão de julgamento.

Não obstante, as decisões judiciais de instâncias inferiores no sentido de invalidar a incidência de ambas as contribuições sobre a folha têm sido cada vez mais frequentes e seus fundamentos bastante sólidos e aderidos de forma direta ao texto constitucional.

Representa o tema uma grande oportunidade de economia processual para as empresas e seu questionamento judicial ganha mais força, certamente por fundar-se em argumentos claros e objetivos.

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[1] Art. 8º, §3º- § 3º  Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações, de desenvolvimento industrial e de promoção do setor museal, fica instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:               (Redação dada pela Medida Provisória nº 850, de 2018)             (Produção de efeitos)

a) um décimo por cento no exercício de 1991;                             (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

b) dois décimos por cento em 1992; e                                  (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

c) três décimos por cento a partir de 1993. 

[2] Que pode ocorrer pela alteração formal do texto da constituição e a norma anterior se torna incompatível ou pela alteração da forma de interpretação da constituição.

STJ autoriza protesto de Certidão de Dívida Ativa e Fazendas Públicas devem ampliar seu uso a fim de reduzirem o tempo de inadimplência.

Em novembro de 2016 o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5135 declarando a constitucionalidade do §1º da Lei n. 9492/97, introduzido pela Lei n. 12767/12, que inseriu a CDA no rol de títulos passíveis de protesto. Na decisão, a Corte Máxima alegou que a norma guarda compatibilidade formal e material com a Constituição Federal e não representava sanção política na medida em que não restringia direitos fundamentais de contribuintes de forma desproporcional.

Não obstante a declaração de constitucionalidade, muitos Tribunais, dentre os quais destaca-se o TJ/SP, ainda resistiam em validar o protesto de CDA pelas Fazendas Públicas.

Colocando fim à resistência ocorreram na data de hoje, o Superior Tribunal de Justiça realizou os julgamentos dos Recursos Especiais n.1686659 e 1684690, pela sistemática de recursos repetitivos, fixando-se a seguinte tese:

“A Fazenda Pública, por seu interesse, pode efetivar protesto de CDA na forma do parágrafo único do artigo 1° da Lei nº 9.492, de 1997, com a redação dada pela Lei nº 12.767 de 2012."

Basicamente foram renovados os argumentos apresentados na decisão do Supremo Tribunal Federal, não havendo mais espaço para Tribunais locais deixarem de acolher a validade dos protestos de certidões de dívidas ativas e todas suas consequências legais.

Há que se apontar a relevância econômica deste julgamento para as Fazendas Públicas na medida em que o protesto de CDA representa forma de cobrança mais ágil e muitas vezes mais efetiva que a própria execução fiscal. Isto porque uma das consequências do protesto de títulos é a negativação do nome do contribuinte junto à órgãos de crédito.

Ademais, necessário lembrar que o Código Civil elencou o protesto de título como causa interruptiva da prescrição, norma cuja aplicação subsidiária ao CTN é possível.

Desta forma, dirimida qualquer dúvida sobre a possibilidade de protesto de CDA pelo STF e STJ, os contribuintes devem ficar atentos a débitos fiscais, os quais inscritos em dívida ativa certamente serão objeto de protesto, gerando amplas restrições de crédito, além das demais dificuldades ordinárias de figurar como devedor fiscal.

A exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins – Ministro Gilmar Mendes aponta entendimento.

Um dos temas que mais movimentou a área fiscal no ano de 2018 foi o julgamento da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Mesmo com o julgamento favorável aos contribuintes no Recurso Especial n. 574.706, a situação não foi resolvida por completo haja vista permanecer dúvida sobre qual o montante do ICMS a ser excluído.

A Receita Federal editou a Solução de Consulta Cosit n. 13 determinando ser dedutível tão somente o ICMS pago. Ainda amplos são os debates e questionamentos; porém certo que a questão apenas terá plena segurança quando os Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional forem julgados.

Até tal evento os contribuintes deverão escolher subsumir-se à determinação da Receita, ingressar com novas ações ou calcular o custo da espera pelo julgamento dos Embargos.

Não obstante, após o julgamento do RE 574.706, o Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática no RE 954.262, cujo argumento central é que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta; afirmou de forma expressa de que no julgamento paradigma o STF declarou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento.

“O recurso merece provimento.

Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017.  Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cito a emenda do referido julgado:

 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.””

Embora não seja o posicionamento expresso do julgamento do recurso repetitivo da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins, esta manifestação é de grande relevância por configurar base sólida de impugnação à Consulta Cosit n. 13, bem como fundamentar novas ações para garantir a plena exclusão com menores riscos de autuação.

http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=315069229&ext=.pdf

Portaria n. 1750/2018 da RFB – divulgação de dados do representado para fins penais no sítio da Receita e formalização de representação por mero inadimplemento.

No dia 14 de novembro de 2018 foi publicada a Portaria acima mencionada, a qual dispõe sobre:

- representação fiscal para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária, contra Previdência Social, e de contrabando ou descaminho;

- representação para fins penais referentes a atos que configuram, em tese, crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; e

- representação referente a ilícitos que configuram, em tese, atos de improbidade administrativa.

A temática da representação fiscal em si não é novidade, uma vez constante do artigo 93 da Lei n. 9430/96 e até então regulamentada pelas Portarias n. 326/2005 e 2439/2010, ambas da RFB.

A importância da Portaria RFB n. 1750/2018 reside especialmente em 3 inovações:

1.    A possibilidade de lavratura de representação fiscal para fins penais com único fundamento nos dados disponíveis nas bases de dados da RFB – art. 6º;

2.    Possibilidade de lavratura de representação fiscal para fins penais com fundamento em instrumento de confissão de dívida – art. 7º,

3.    Possibilidade de lavratura de representação fiscal para fins penais quando o ato, em tese, caracterizar ato de improbidade administrativa.

4.    Publicação do sítio eletrônico da RFB dos nomes e CPF/CNPJ das pessoas físicas ou jurídicas citadas na representação fiscal para fins penais – art. 16.

DA DIVULGAÇÃO DOS DADOS DOS CONTRIBUINTES

A representação fiscal para fins penais é lavrada na hipótese em que o auditor fiscal identifica, em tese, fatos ou indícios que possam vir a caracterizar crimes contra a ordem tributária, improbidade administrativa ou os demais listados.

Seu teor é encaminhado ao Ministério Público, o qual pode requerer mais diligências e posteriormente apresentar denúncia ao Poder Judiciário, que se recebida, implicará em longo processo submetido ao contraditório, ampla defesa e verdade real, e ao final poderá gerar sentença condenatória.

Infere-se deste rápido iter que na apresentação da representação fiscal para fins penais inexiste qualquer comprovação definitiva de dolo ou responsabilidade, cuja aferição dependerá de um criterioso processo.

Considerando a necessidade de devido processo legal para apuração de crime, a prematura exposição de contribuintes é ato abusivo e ilegal por parte da Receita Federal, na medida em que desrespeita o Princípio da Presunção da Inocência, Sigilo de Dados e direito à privacidade, caracterizado por ser direito fundamental, a livre atividade, dentre outros.

Ainda que o órgão fazendário justifique seu ato nas premissas da Lei de Acesso à Dados e no próprio Código Tributário, a verdade é que a exposição extremamente preliminar de contribuintes visa tão somente a exposição ao mercado e à sociedade com a finalidade de pressioná-lo à quitação de tributos.

Entendo que a norma em questão além da ilegalidade é também atingida pela inconstitucionalidade e os contribuintes afetados devem buscar de forma imediata o Poder Judiciário a fim de que seus dados não sejam expostos indevidamente.

DA REPRESENTAÇÃO FISCAL EM CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

As últimas operações fiscais/policiais têm evidenciado de forma intensa a participação de agentes públicos e particulares no dano à coisa pública. Certamente, a necessidade de maior controle e fiscalização motivaram a redação de norma expressa para a representação de ações que indiciariamente configurem atos de improbidade administrativa.

As normas da Portaria n. 1750/2018 sobre o tema guardam legalidade e podem ser aplicadas de imediato sem qualquer prejuízo a direitos e garantias.

POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DE REPRESENTAÇÃO FISCAL COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA BASE DE DADOS INFORMATIZADA DA RECEITA E COM BASE EM INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.

A leitura atenta dos artigos 6º e 7º da Portaria permite a conclusão de que a Receita Federal, reforçando cada vez mais sua intenção de máxima fiscalização e mínima perda arrecadatória, passará a lavrar representações fiscais para fins penais em hipóteses de mero inadimplemento de obrigações tributárias constituídas pelos próprios contribuintes.

Todas declarações fornecidas aos sistemas da Receita Federal (DCTF, DCOMP, DARFs não quitados, parcelamentos não pagos) passarão a ser instrumentos base para que auditores fiscais possam lavrar a representação fiscal.

Embora a Receita Federal tenha aumentado significativamente a aplicação de multa qualificada (que enseja a representação fiscal), esta ainda permanecia em casos de fraude, simulação e dolo.

Assim sendo, todos débitos declarados e não pagos podem gerar a representação fiscal e, consequentemente inquérito policial, ação penal, além da ampla exposição de dados no sítio eletrônico da Receita Federal.

Para além dos prejuízos mencionados há risco de aceitação destas normas pelo Poder Judiciário, haja vista parecer ter o órgão Fazendário adotado a tese acolhida no HC n. 399.109, julgado pela 3ª Seção do STJ, no qual ficou reconhecido que o inadimplemento do débito de ICMS próprio do contribuinte, declarado e não pago configura crime.[1]

Observe-se que a Receita adotará celeridade na lavratura de representações fiscais fundadas em confissões de dívidas, a teor do §1º do artigo 15[2], as quais serão encaminhadas até o último dia do mês de seu processamento.

O contribuinte que já vem sendo sobrecarregado com vasto número de obrigações fiscais, as quais também se caracterizam por elevada complexidade, passa também a suportar o risco criminal por eventuais erros de preenchimentos ou inconsistências (muitas sem qualquer dolo ou má intenção).

Entendo pela flagrante ilegalidade da Portaria, a qual praticamente imputa responsabilidade objetiva aos contribuintes, situação não prevista em qualquer norma jurídica, especialmente Constituição Federal. Ademais, a exposição de dados do contribuinte no sítio da RFB é ato abusivo, implicando em desrespeito a direitos fundamentais, os quais detém ampla e imediata proteção pela Constituição Federal.

Certamente a Portaria n. 1750/2018 será alvo de inúmeros questionamentos, mas até seu afastamento muitos contribuintes sofrerão prejuízos de ordens diversas.

http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=96434

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[1] Vale esclarecer que a correta interpretação do julgamento aponta que a conduta entendida como crime, quanto a tributos diretos, é o responsável tributário reter tributo do contribuinte e não repassar ao erário; quanto a tributos indiretos, quando sujeito deixa de recolher tributo cujo ônus econômico seja repassado a terceiro.

https://www.conjur.com.br/dl/secao-stj-julga-deixar-pagar-icms.pdf

[2] § 1º As representações fiscais para fins penais de que trata o art. 7º serão processadas em lote e encaminhadas ao MPF até o último dia do mês subsequente ao de seu processamento.