Ministro Barroso afasta limitação temporal para a aplicação da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins.

Desde o julgamento do Tema 69, a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins tem sido tema constante na rotina de escritórios de advocacia, consultorias, empresas e contabilidades. Isto porque,  de uma sinalização judicial inicialmente bastante positiva aos contribuintes foi objeto de interpretações e restrições de legalidade bastante duvidosas por parte da Receita Federal.

Foram impostas restrições administrativas quanto ao montante do ICMS a ser excluído (destacado, devido, pago) e opostos pela Fazenda inúmeros questionamentos judiciais neste sentido e também voltados a inaplicabilidade da decisão do STF para fatos geradores posteriores ao advento da Lei n. 12973/2014.

Embora já tenham ocorrido manifestações neste sentido pelo Ministro Barroso, na Reclamação n. 32.686 há consignação expressa de seu entendimento, podendo inclusive sinalizar uma antecipação de voto no Recurso Extraordinário no qual ainda pende apreciação de Embargos de Declaração.

Em resumo, o TRF4 defendeu entendimento de que o Tema 69 teria aplicação apenas à Lei n.  9718/98 e não à Lei n. 12973/2014, na medida em que esta representaria alteração normativa não apreciada pelo STF. A aplicação da tese aos fatos geradores ocorridos sob a égide da nova legislação implicaria em mutação do elemento material da relação jurídica e ofensa aos limites da coisa julgada.

Na decisão monocrática e liminar o Ministro Barroso categorizou que a sucessão de normas infraconstitucionais foi objeto de análise e consideração pelo colegiado, cuja decisão teve como fundamento maior os artigos 155, §2º, I e 195, I, b, ambos da Constituição Federal, os quais não sofreram alterações. Expressou ainda a afronta à autoridade do STF, suspendendo de forma liminar os efeitos do acórdão recorrido no sentido de liminar a aplicação do Tema 69 à fatos anteriores a dezembro de 2014.

Segue trecho da decisão:

“6. O recurso extraordinário paradigma, julgado em 2017, foi interposto contra acórdão proferido em 2007, em mandado de segurança impetrado em 2006. A sucessão de normas infraconstitucionais que regraram a matéria durante o trâmite daquele processo foi objeto de consideração do colegiado. Não obstante, a questão afetada à repercussão geral, de natureza constitucional, foi julgada à luz do conteúdo normativo dos arts. 155, § 2º, I, e 195, I, b, da Constituição. Ademais, a possibilidade de imediata modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706 foi afastada pela Ministra relatora, ao final do julgamento, sem prejuízo de sua análise em sede de embargos de declaração (inteiro teor, p. 225 - DJe de 02.10.2017).

(...)

8. Como se vê, o órgão reclamado limitou temporalmente os efeitos da aplicação da tese firmada no tema 69 da repercussão geral, mediante superação do juízo constitucional realizado pelo Supremo Tribunal Federal, com base na interpretação de normas infraconstitucionais que já vigiam à época do julgado paradigma. 9. Assim, em juízo de cognição sumária e sem qualquer prejuízo de nova análise da questão, considerada, ainda, a possibilidade de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, reputo afrontada a autoridade do Supremo Tribunal Federal. Configurado, portanto, o fumus boni iuris. 10. Considero presente, ainda, o periculum in mora: sendo plausíveis as alegações da parte reclamante, o prosseguimento do feito de origem seria contrário à economia processual. 11. Diante do exposto, ao menos por ora, defiro o pedido liminar, para suspender os efeitos acórdão reclamado, na parte em que desprovê o recurso de apelação nº 5000480-75.2010.4.04.7215.”

 Muito embora os Tribunais ainda oscilem sobre a necessidade de novo questionamento judicial com menção expressa à Lei n. 12973/2014, os contribuintes que já possuem ação em curso, neste momento, vislumbram maiores possibilidades de proteção pelo STF caso não tenham feito menção expressa à referida legislação.

Em que pese tal cenário, não se pode olvidar que a análise de processos específicos pelo STF demanda tempo e recursos, sendo possível que as empresas tenham dificuldades em operacionalizar seus direitos.

Ademais, a plena segurança do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins somente ocorrerá pelo completo julgamento dos Embargos de Declaração no Recuso Extraordinário n. 574.706.

Este certamente é um dos temas de maior atenção para o ano de 2019, cabendo a todos profissionais envolvidos e contribuintes manterem-se bastante atentos a decisões judicias e administrativas sobre o assunto.