A
incidência de ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia, atingindo
todos os seus custos e em especial a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD), vem sendo tema de grande destaque e chamado a atenção do contribuinte
com interesse na repetição de valores.
Não
raros são anúncios de materiais para a propositura de ações, bem como noticias
afirmando a certeza de restituição aos contribuintes dos valores pagos a maior
ilegitimamente.
Todavia,
qual o real conteúdo e extensão do debate? Qual a certeza dos posicionamentos
dos Tribunais? O que de fato foi decidido?
Estas
questões dentre outras serão tratadas no presente texto, cuja maior intenção é
esclarecê-las e fornecer a interessados informações sólidas para a decisão de
questionamento judicial ou não da questão.
1
– A identificação do objeto das ações de restituição de ICMS e TUSD
O
cerne do debate reside na alegação de não exigibilidade dos consumidores de
energia elétrica adquirida no mercado livre do ICMS sobre o valor da TUSD, uma
vez que o tributo deve incidir apenas sobre a energia elétrica consumida e não
sobre encargos correlatos.
A
tese do afastamento da incidência aduz que a TUSD e demais encargos de conexão
não integram o preço da energia (mercadoria) e, assim sendo, não podem ser
suportados pelo consumidor final. Tais valores não compõem o custo da energia,
que se restringiria a mercadoria efetivamente consumida, única base de cálculo
legítima para o ICMS.
2
– A origem da TUSD
Nos
anos 90 houve grande reforma no sistema de fornecimento de energia, por meio da
qual ao Poder Público caberia apenas a regulamentação e fiscalização do setor e
dos novos agentes do mesmo. À estes últimos caberiam as atividades de geração,
transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica.
Com
isto, os consumidores passariam a ter a possibilidade de escolher a fonte de
aquisição de energia elétrica não mais se vinculando de forme impositiva a
distribuidoras públicas.
Surgiram
com isto os consumidores livres.
Neste
cenário, aos consumidores livres foi assegurado acesso a sistemas de
distribuição e transmissão de concessionárias e permissionárias de serviço,
mediante ressarcimento do custo do transporte envolvido. Assim, a TUSD é
prevista no §6º do artigo 15 da Lei 9074/95.
3
– A posição do STJ e o efeito das decisões.
De
modo reiterado e consistente o STJ, especialmente por maio da 2ª Turma, decidia
pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD em razão do fato gerador do
tributo ser apenas a saída da mercadoria, caracterizada pela energia elétrica
consumida.
Nesse
sentido são algumas decisões: AgRg no REsp 1359399/MG (2013), AgRg no REsp
1075223/MG (2013), AgRg no REsp 1408485/SC (2015), AgRg no AREsp 845353/SC
(2016).
A
despeito do vastíssimo número de decisões no mesmo sentido todas foram
proferidas sem efeito vinculante, erga omnes ou em sede da ritualística de
recursos repetitivos.
Não
obstante às decisões pela ilegalidade da incidência, em 2017, quando do
julgamento do REsp 1163020/RS, o Min. Gurgel de Faria trouxe em seu voto
entendimento diverso, o qual se sagrou vencedor e implicou na negativa de
provimento do recurso do contribuinte.
Consignou
o Ministro que o fornecimento/consumo de energia elétrica possui peculiar
realidade física e sua circulação somente existe mediante a ocorrência
simultânea da geração, transmissão, distribuição e consumo. Todas as fases
configurariam a corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do
circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.
Esta
feição própria da energia elétrica faz com que todas as etapas narradas formem
conjunto indissociável que compõe de forma necessária o aspecto material do
ICMS.
Sob
esta ótica, os custos de cada fase integram o preço da operação mercantil e não
podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.
Com
este entendimento a 1ª Turma, por maioria de votos, decidiu pela legalidade da
incidência do ICMS sobre a TUSD, quebrando sequencia de entendimento até então
tido como pacífico no STJ. Mister ressaltar que esta decisão também foi
proferida apenas com efeito inter partes.
Notadamente,
frise-se que a matéria ainda deve ser definitivamente analisada pela 1ª Seção
do STJ, com componentes da 1ª e 2ª Turmas.
Há
ainda que se destacar a existência de Recurso Extraordinário n. 593824/SC em
curso no STF sobre o qual foi reconhecida repercussão geral. Neste é debatida a
legalidade da inclusão na base de cálculo do ICMS do valor cobrado a título de
demanda de potência.
Embora
a questão não envolva de forma direta a TUSD, sua solução acabará por gerar
reflexos nesta temática uma vez ser analisada pelo STF a possibilidade ou não
do ICMS incidir tão somente sobre o que de fato é consumido e utilizado ou
também pode incidir sobre itens correlatos à dinâmica da energia elétrica, tais
como custos de distribuição ou garantia de disponibilidade.
4-
Conclusões
A
vista do exposto é possível afirmar que tanto as notícias e propagandas de ações
indicando a certeza da repetição de valores quanto as veiculadas por órgãos
públicos no sentido que STJ teria autorizado a cobrança do ICMS sobre a TUSD
não podem ser tomadas como verdades definitivas.
Muito
embora tenham sido presenciadas decisões favoráveis aos contribuintes, a
questão sofreu uma importante alteração de entendimento, a qual ainda depende
de uniformização e solução extensiva e definitiva pelos Tribunais Superiores.
Assim,
a questão deve ser apresentada a clientes e interessados de forma ampla, clara
e aprofundada, com o fornecimento de informações sobre todas as nuances e
alterações identificadas nos processos já analisados e possibilidades de
impacto de futuras decisões.
Vale
recordar que ao profissional do direito se impõe a obrigação do emprego de
todos os meios adequados e úteis para a melhor defesa do interesse do seu
representado, sendo contudo vedado pelas postulações éticas a prévia promessa
de êxito.
O
debate ainda não está definitivamente solucionado e a despeito das chances de
reconhecimento final da tese favorável ao contribuinte, hoje o mesmo deve ser
esclarecido das recentes alterações e riscos.
Em
função do elevado número de ações sobre o tema e o montante financeiro
envolvido é importante o acompanhamento dos futuros julgamentos nos Tribunais
Superiores na medida em que se identificou séria divergência, a qual
inevitavelmente será dirimida.
Nenhum comentário:
Postar um comentário