STF irá analisar a exclusão dos valores retidos pelas operadoras de cartão da base de cálculo do Pis e da Cofins

O Supremo Tribunal Federal entendeu haver repercussão geral sobre a possibilidade ou não de exclusão dos valores retidos pelas Administradoras de Cartão em função das vendas por cartões de débito ou crédito da base de cálculo do Pis e Cofins das empresas vendedoras ou prestadoras de serviços. A questão é representada pelo Tema 1024, no Recurso Extraordinário n. 1049811.

A origem do debate encontra assento no questionamento de serem indevidas as inclusões dos valores retidos a cada operação via cartão de débito ou crédito, decorrentes das comissões pactuadas com as Adminstradoras, na base de cálculo das contribuições ao Pis e Cofins, posto não representativas de faturamento da empresa. As empresas e comerciantes que realizam operações de venda via cartões de crédito ou débito não recebem a totalidade da quantia paga pela mercadoria posta à venda, pois a cada operação um percentual automaticamente é retido pela Administradora de Cartão.

Estes valores retidos representam faturamento das empresas Administradoras de Cartão, mas não se incluem no faturamento das empresas que realizam a venda por intermédio de cartões.

O Tribunal Regional da 5ª Região, de onde se origina o processo, negou a dedução de tais valores retidos às Administradoras de Cartão das bases de cálculo do Pis e Cofins pautado na ausência de previsão legal, impossibilidade do Poder Judiciário criar hipóteses de deduções não previstas em lei, bem como não existir relevância em termos contábeis e jurídicos a questão do destino do resultado das vendas, ignorando o fato de que tais valores pagos à Administradoras de Cartão alteram de modo significante os resultados das empresas vendedoras ou prestadoras de serviços.

Como principais argumentos apresentados ao STF para buscar a revisão da decisão é a expressa violação dos artigos 195, inciso I, alínea b, e 146 da CF/88 e o fato da Constituição Federal permitir o entendimento de que a base de incidência do PIS e da COFINS restringe-se aos valores efetivamente repassados à empresa contribuinte, cenário que identifica seu faturamento real, sendo indevida a inclusão de quaisquer valores estranhos.

A exemplo do que vem ocorrendo em debates voltados a exclusão de tributos da base de cálculo de tributos, novamente o STF irá se deparar com a persistência da Administração Tributária em adulterar e ampliar incorretamente conceitos de faturamento e receita bruta.

Na decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, o Ministro Relator salientou que o tema central a ser enfrentado versa sobre o que é cobrado por administradora de cartões de crédito e débito integra, para efeito do que previsto no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, a receita ou o faturamento da empresa vendedora de produtos.

Vale destacar a existência de várias decisões monocráticas proferidas no STF  no sentido de que  a taxa paga às administradoras de cartões é despesa incorrida pela pessoa jurídica, por se referir ao serviço prestado por aquela a esta, incluindo-se entre as obrigações para se manter em atividade e, consequentemente, mantendo os valores retidos na base de cálculo do Pis e da Cofins.

Soluções de Consulta RFB 31 e 35 de 2019 - Afastamento da Incidência de Contribuição Previdenciária Sobre a Folha dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado e auxílio-alimentação pago na forma de tíquete ou cartão

No dia 23 de janeiro a Receita Federal do Brasil publicou as Soluções de Consulta n 31 e 35 de 2019 afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha dos valores decorrentes de aviso prévio indenizado e auxílio-alimentação pago sob a forma de tíquete ou cartão.

Inegável que tais atos facilitam a vida dos contribuintes mas é necessário frisar que os mesmos fixam limites ao aproveitamento das previsões benéficas.

Com relação ao aviso prévio o ato da Receita Federal afirma fundar-se em jurisprudência vinculante, porém é expresso ao infirmar a manutenção da incidência sobre o 13ª salário, cuja natureza é salarial. Outrossim, aduz que a mesma jurisprudência vinculante não alcança a incidência das contribuições devidas a outras entidades ou fundos. 

A respeito deste entendimento cabem robustas críticas na medida em que existem múltiplos entendimentos pelo afastamento da incidência da exação também sobre as contribuições devidas a terceitos.

A respeito da Solução de Consulta n. 35, a qual afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-alimentação sob a forma de tíquete ou cartão apresenta-se a crítica quanto a modulação do entendimento, vinculando a possibilidade de não recolhimento ao início da vigência da Lei n. 13467/2017, que ocorreu somente em 11 de novembro de 2017. (Reforma Trabalhista) 

Antes dessa data somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago in natura ao trabalhador (fornecimento de alimentação na empresa ou cesta básica).

Não existe justificativa para que a Receita Federal crie limitação temporal para a não incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio-alimentação pagos sob a forma de tíquete ou cartão na medida em que a natureza indenizatória do mesmo decorre exclusivamente de sua finalidade ( que é proporcionar maior conforto e melhores condições de alimentação a seus empregados não guardando relação com a contraprestação do trabalho) e não da existência de norma jurídica que lhe impute tal natureza.

Nesta hipótese os contribuintes que desejarem o reconhecimento da não incidência sobre períodos anteriores deverá se socorrer das vias judiciais.

Solução de Consulta Cosit n. 31/2019.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 1.230.957/RS, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), afastou a incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado. Em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, e na Nota PGFN/CRJ nº 485, de 2016, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encontra-se vinculada ao referido entendimento. A jurisprudência vinculante não alcança o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir natureza remuneratória, conforme precedentes do próprio STJ. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA PARCIALMENTE À SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 249 – COSIT, DE 23 DE MAIO DE 2017.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. A pessoa jurídica que apurar crédito relativo à contribuição previdenciária prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212, de 1991, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, ou requerer a restituição nos termos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 1, de 31 de março de 2017.
SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA PARCIALMENTE À SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 362 – COSIT, DE 10 DE AGOSTO DE 2017.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES OU FUNDOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. A jurisprudência vinculante não alcança a incidência das contribuições devidas a outras entidades ou fundos sobre o aviso prévio indenizado.
Dispositivos Legais: Lei nº 10.522, de 2002, art. 19, inciso V; Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, art. 3º; e Nota PGFN/CRJ nº 485, de 2016.

Solução de Consulta Cosit n. 35/2019.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.  A parcela paga em pecúnia aos segurados empregados a título de auxílio-alimentação integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 353, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. A parcela in natura do auxílio-alimentação, a que se refere o inciso III do art. 58 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as refeições fornecidas pelo empregador aos seus empregados, e não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 130, DE 1º DE JUNHO DE 2015.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, art. 457, § 2º; Lei nº 8.212, de 1991, arts. 13, 20, 22, incisos I e II, e 28, inciso I, e § 9º; Lei nº 10.522, de 2002, art. 19, §§ 4º e 5º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 9º, inciso I, alínea “j”; Decreto nº5, de 1991, art. 4º; Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, art. 58, III; Pareceres PGFN/CRJ nº 2.117, de 2011, e nº 2.114, de 2011; Atos Declaratórios PGFN nº 3, de 2011, e nº 16, de 2011.
REFORMA A SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 288, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2018.

A VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO POR ESTIMATIVAS E O ABUSO DA RECEITA FEDERAL AO AMPLIAR A PROIBIÇÃO AOS CONTRIBUINTES QUE APURAM IR E CSLL POR BALANCETES DE REDUÇÃO/SUSPENSÃO.

No dia 30 de maio de 2018, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.670/2018 que alterou o artigo 74, § 3°, da Lei nº 9.430/96 para determinar a vedação à compensação de débitos relativos às antecipações mensais (estimativas) de IRPJ e de CSLL.

Vale lembrar que o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 trata das possiblidades de compensação, via de PER/DCOMP, de créditos apurados pelo contribuinte com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, bem como elenca situações em que é vedada a referida compensação.

Para além do debate se a predita lei poderia surtir efeitos no mesmo ano de sua publicação por ofensa em especial ao Princípio da Segurança Jurídica, questão esta já superada com o decurso de 2018 e início de novo exercício em 2019, a legislação em comento traz outro gravame, este ainda em plena produção de efeitos e prejuízos para contribuintes.

Isto porque além da vedação à compensação por estimativa antes da entrega da ECF, a Receita Federal, ampliando indevidamente o conteúdo da inovação legislativa vem impondo a mesma restrição aos contribuintes que apuram seus tributos com base nos balancetes de suspensão e redução.

Vale recordar que a lei faculta aos contribuintes tributados pelo regime de recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual a possibilidade de suspender ou reduzir o pagamento de acordo com balancetes levantados com esta finalidade específica. Desta forma,  cada contribuinte pode escolher entre duas maneiras de apurar o valor de sua antecipação mensal:

(i)                 mediante a aplicação de percentuais estimados/presumidos sobre a receita (art. 2º da Lei nº 9.430/1996);

(ii)               (ii) mediante a apuração em balancetes de suspensão e redução (art. 35 da Lei nº 8.981/1995)

A alteração promovida pela Lei nº 13.670/2018 somente veda a compensação de débitos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL, ao incluir dentre as restrições o inciso IX, do art. 74, da Lei nº 9.430/1996. Vejamos a hipótese legal:

 “os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados na forma do art. 2º desta Lei”. (ou seja, a lei veda a primeira forma de apuração e nada menciona sobre a segunda)

Muito embora exista diferença flagrante entre as duas formas de apuração, os contribuintes que apuram seus tributos pela via de balancetes de suspensão e redução também têm sido proibidos de realizar compensações, pois para o sistema da Receita Federal do Brasil estas duas realidades possuem o mesmo código de receita para fins de arrecadação.

O erro na vedação imposta pelo sistema da Receita Federal do Brasil é amplamente evidenciado a partir da leitura da exposição de motivos do projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional,  segundo o qual houve expresso destaque no sentido de que :

“a proposta veda o pedido de compensação ou ressarcimento de débitos referentes às estimativas que constituem mera antecipação do imposto devido na declaração de ajuste das pessoas jurídicas”, bem como que as “estimativas indevidamente compensadas geram falso saldo negativo do imposto  de outras estimativas, implicando o não pagamento sem fim do crédito tributário devido pelo contribuinte”. (Exposição de Motivos nº 00107/2017 MF ao projeto de Lei nº 8.456/2017).

Percebe-se, que o legislador não exprimiu a intenção de também incluir em sua vedação as apurações realizadas por meio de balancetes, até mesmo porque nesta modalidade de apuração não há que se falar em tributo estimado, mas em tributo efetivamente calculado. Tem-se aqui o real cálculo do IR e CSLL, ainda que sob a ótica mensal.

Sob este entendimento, a vedação à compensação introduzida pela Lei nº 13.670/2018 não alcança antecipação mensal de IRPJ e de CSLL apurada via balancete de redução e suspensão (artigo 35 da Lei nº 8.981/95), uma vez que não se trata de estimativa mas de efetiva e real apuração mensal dos tributos devidos com base nos dados contábeis efetivos dos contribuintes.

Cabe ainda destacar que além da inexistência de vedação legal à esta modalidade de compensação (não cabendo ao intérprete cria-la sob pena de dano irreparável ao Princípio da Legalidade e ao Direito de Propriedade), a medida imposta pela Fazenda é desproporcional na medida em que já existem vigentes no ordenamento inúmeras outras formas para se coibir compensações indevidas.

Igualmente possíveis as alegações de que a vedação contraria o preceito de não confisco e necessidade de atendimento à capacidade contributiva na medida em que o Fisco impõe ao contribuinte ônus de pagamento de tributo mesmo na existência de créditos com a finalidade de aumentar sua arrecadação e disponibilidade financeira imediata.  Ademais, a mesma vedação não foi imposta a contribuintes que apuram lucro real trimestralmente, inexistindo jurídica para a instituição de tratamento desigual.

Possível ainda mencionar que são encontradas diversas decisões favoráveis aos contribuintes tendentes a viabilizar a compensação imediata quando da adoção de balancetes de suspensão e redução. O próprio site da Justiça Federal da 3ª Região permite o acesso a grande número de julgados favoráveis aos contribuintes.

Certo que este tema deverá propiciar grande número de ações judiciais, haja vista o intuito arrecadatório da Receita Federal ignorar os limites legais e avançar desmedidamente no sentido de interpretações abusivas.

Reconhecimento Judicial do Direito de Recuperação do Adicional de Cofins- Importação criado pela MP 794/2017

Neste começo de ano estão sendo identificadas diversas decisões judiciais deferindo o direito à recuperação dos valores recolhidos a título de adicional de Cofins- Importação no percentual de 1% criado pela MP n. 794/2017 pela inobservância do Princípio da Anterioridade Nonagesimal.
A partir de 2012 havia a obrigatoriedade de recolhimento do adicional em função da legislação que instituiu a metodologia da desoneração da folha. Em março de 2017 tal obrigação foi revogada pela MP n. 774/2017, sendo restituída em agosto de 2017 pela MP n. 794/2017.
Embora a União alegue que a sucessão de normas implicou apenas na suspensão da obrigação e assim inexistiria o dever de observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, em verdade houve a extinção do adicional e seu reingresso no ordenamento jurídico. Neste cenário todas as normas e garantias constitucionais devem ser observadas integralmente.
As decisões favoráveis aos contribuintes acolhem a necessidade de observância dos Princípios Constitucionais (anterioridade nonagesimal e não surpresa), além de expressarem a impossibilidade do Estado legislar de forma abusiva em sede de direito tributário.
No Tribunal Regional Federal da 4ª região é encontrado grande número de decisões favoráveis aos contribuintes, todas com fundamentação constitucional bastante expressiva, dentre as quais destacam-se as proferidas nos autos n. 5002461-82.2018.4.04.7208/SC, 5013295-80.2018.4.04.7100/RS, 5007074-72.2018.4.04.7200/SC.
Para além do necessário reconhecimento de insconstitucionalidade, este tema é recente e permite excelente oportunidade de economia fiscal.

Ministro Barroso afasta limitação temporal para a aplicação da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins.

Desde o julgamento do Tema 69, a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins tem sido tema constante na rotina de escritórios de advocacia, consultorias, empresas e contabilidades. Isto porque,  de uma sinalização judicial inicialmente bastante positiva aos contribuintes foi objeto de interpretações e restrições de legalidade bastante duvidosas por parte da Receita Federal.

Foram impostas restrições administrativas quanto ao montante do ICMS a ser excluído (destacado, devido, pago) e opostos pela Fazenda inúmeros questionamentos judiciais neste sentido e também voltados a inaplicabilidade da decisão do STF para fatos geradores posteriores ao advento da Lei n. 12973/2014.

Embora já tenham ocorrido manifestações neste sentido pelo Ministro Barroso, na Reclamação n. 32.686 há consignação expressa de seu entendimento, podendo inclusive sinalizar uma antecipação de voto no Recurso Extraordinário no qual ainda pende apreciação de Embargos de Declaração.

Em resumo, o TRF4 defendeu entendimento de que o Tema 69 teria aplicação apenas à Lei n.  9718/98 e não à Lei n. 12973/2014, na medida em que esta representaria alteração normativa não apreciada pelo STF. A aplicação da tese aos fatos geradores ocorridos sob a égide da nova legislação implicaria em mutação do elemento material da relação jurídica e ofensa aos limites da coisa julgada.

Na decisão monocrática e liminar o Ministro Barroso categorizou que a sucessão de normas infraconstitucionais foi objeto de análise e consideração pelo colegiado, cuja decisão teve como fundamento maior os artigos 155, §2º, I e 195, I, b, ambos da Constituição Federal, os quais não sofreram alterações. Expressou ainda a afronta à autoridade do STF, suspendendo de forma liminar os efeitos do acórdão recorrido no sentido de liminar a aplicação do Tema 69 à fatos anteriores a dezembro de 2014.

Segue trecho da decisão:

“6. O recurso extraordinário paradigma, julgado em 2017, foi interposto contra acórdão proferido em 2007, em mandado de segurança impetrado em 2006. A sucessão de normas infraconstitucionais que regraram a matéria durante o trâmite daquele processo foi objeto de consideração do colegiado. Não obstante, a questão afetada à repercussão geral, de natureza constitucional, foi julgada à luz do conteúdo normativo dos arts. 155, § 2º, I, e 195, I, b, da Constituição. Ademais, a possibilidade de imediata modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706 foi afastada pela Ministra relatora, ao final do julgamento, sem prejuízo de sua análise em sede de embargos de declaração (inteiro teor, p. 225 - DJe de 02.10.2017).

(...)

8. Como se vê, o órgão reclamado limitou temporalmente os efeitos da aplicação da tese firmada no tema 69 da repercussão geral, mediante superação do juízo constitucional realizado pelo Supremo Tribunal Federal, com base na interpretação de normas infraconstitucionais que já vigiam à época do julgado paradigma. 9. Assim, em juízo de cognição sumária e sem qualquer prejuízo de nova análise da questão, considerada, ainda, a possibilidade de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, reputo afrontada a autoridade do Supremo Tribunal Federal. Configurado, portanto, o fumus boni iuris. 10. Considero presente, ainda, o periculum in mora: sendo plausíveis as alegações da parte reclamante, o prosseguimento do feito de origem seria contrário à economia processual. 11. Diante do exposto, ao menos por ora, defiro o pedido liminar, para suspender os efeitos acórdão reclamado, na parte em que desprovê o recurso de apelação nº 5000480-75.2010.4.04.7215.”

 Muito embora os Tribunais ainda oscilem sobre a necessidade de novo questionamento judicial com menção expressa à Lei n. 12973/2014, os contribuintes que já possuem ação em curso, neste momento, vislumbram maiores possibilidades de proteção pelo STF caso não tenham feito menção expressa à referida legislação.

Em que pese tal cenário, não se pode olvidar que a análise de processos específicos pelo STF demanda tempo e recursos, sendo possível que as empresas tenham dificuldades em operacionalizar seus direitos.

Ademais, a plena segurança do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins somente ocorrerá pelo completo julgamento dos Embargos de Declaração no Recuso Extraordinário n. 574.706.

Este certamente é um dos temas de maior atenção para o ano de 2019, cabendo a todos profissionais envolvidos e contribuintes manterem-se bastante atentos a decisões judicias e administrativas sobre o assunto.

O Negócio Jurídico Processual em sede de Execução Fiscal – Portaria PGFN n. 742/2018

O Código de Processo Civil, voltado à tendência de realizar a prestação jurisdicional de forma mais ágil e mais satisfatória aos litigantes, bem como atento aos princípios da cooperação entre sujeitos do processo, por meio do artigo 190 normatizou o denominado negócio jurídico processual.

Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Art. 191.  De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Excelente definição de negócio jurídico processual é apresentada por DIDIER JR., segundo ele:

“Negócio processual é o ato voluntário, em cujo suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais”.[1]

Assim, as partes previamente podem pactuar a forma de resolução de eventual e futuro litígio, considerando as especificidades do tema envolvido e visando adequar o procedimento à melhor satisfação dos direitos. Tais estipulações encontram os limites legais de todo o ordenamento jurídico e terão a validade analisada pelo Poder Judiciário.

No âmbito do executivo fiscal, em junho de 2018 houve a publicação da Portaria PGFN n. 360, autorizando a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a realizar determinadas modalidades de negócio jurídico processual, inclusive calendarização. (fixação de calendário para a prática de atos processuais)

Tal Portaria menciona de forma exaustiva os Negócios Jurídicos Processuais permitidos: I – cumprimento de decisões judiciais; II – confecção ou conferência de cálculos; III – recursos, inclusive a sua desistência; e IV – forma de inclusão do crédito fiscal e FGTS em quadro geral de credores, quando for o caso.

Também de modo expresso veda a prática de Negócio Jurídico Processual que envolva qualquer disposição de direito material por parte da União.

Em que pese  a abordagem do assunto, a Portaria n. 360 não regulamentou a operacionalização da permissão da prática de Negócios Jurídicos Processuais, fato este somente disciplinado pela Portaria PGFN n. 742 de 21 de dezembro de 2018.

Através da segunda Portaria é reiterada a vedação de qualquer NPJ que reduza o montante dos débitos inscritos ou impliquem em renúncia de garantias. Passam a ser permitidos Negócios Jurídicos Processuais que versem sobre:

- calendarização da execução fiscal;

- plano de amortização do débito fiscal;

- aceitação, avaliação, substituição e liberação de garantias;

- modo de constrição ou alienação de bens.

A celebração do NPJ está sempre condicionada à demonstração de interesse da Fazenda Nacional.

A proposta de NPJ deverá ser analisada pela unidade da PGFN do domicílio do devedor quando objetivar estabelecer plano de amortização de débito fiscal ou pela unidade da PFGN responsável pelo acompanhamento das execuções fiscais nos demais permissivos legais.

Chama a atenção os requisitos do requerimento de NPJ previstos no artigo 4º, §Único da Portaria, dentre os quais destacam-se a obrigatoriedade de:

- apresentação das informações relativas à atual situação econômico-financeira da Pessoa Jurídica;

-a relação de bens e direitos de propriedade do requerente, com a respectiva localização destinação e valor atual e de mercado;

-relação dos bens particulares dos controladores, administradores, gestores e representantes legais do sujeito passivo e o respectivo instrumento, discriminando a data de sua aquisição, o seu valor atual estimado e a existência de algum ônus, encargo ou restrição de penhora ou alienação, legal ou convencional, neste último caso com a indicação da data de sua constituição e da pessoa a quem ele favorece;

- declaração de que o sujeito passivo ou responsável tributário, durante o plano de amortização, não alienará bens ou direitos sem proceder à devida comunicação à Fazenda Nacional.

Muito embora o intuito do Negócio Jurídico Processual seja a cooperação entre as partes para obtenção de composições mais céleres, o que se percebe é que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional utilizou desta oportunidade processual para criar mais um mecanismo de controle e garantia de pagamentos de tributos.

Pelo conteúdo da Portaria é impossível perceber qualquer oportunidade de composição ou negociação com a Fazenda. A despeito da indisponibilidade dos valores advindos da obrigação tributária, o que se identifica é um conjunto muito rígido de exigências para a permissão de amortização de créditos.

Ademais, há que se perceber que as exigências da Portaria PGFN n. 742/2018 também se voltam para a identificação de bens dos responsáveis pela pessoa jurídica, sendo possível notar a pretensão de futura responsabilização direta destes pelos débitos contidos na negociação.

Em suma, muito embora a Portaria tenha sido editada sob o escopo de apresentar condições amis favoráveis de pagamento de débitos fiscais, é necessária cautela por parte dos contribuintes, especialmente pela exigência de confissão irrevogável e irretratável de débitos.

---

[1] DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. Pág.376-377.

Parecer Normativo Cosit n. 5/2018 – Receita Federal publica sua interpretação sobre o julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR e define regras para aproveitamento de créditos de insumos para Pis e Cofins.

Inicialmente o Parecer descreve o cenário do julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR e transcreve diversos trechos dos votos, a fim de identificar o novo delineamento de insumo para fins de creditamento em sede de Pis e Cofins. Deste movimento inicial surgem os seguintes apontamentos:

“Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”:b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II.”

É inequívoco que a Receita Federal usa de forma direta dos fundamentos da decisão do Recurso Especial em comento, todavia, deixa transparecer rigor interpretativo, com evidente finalidade de restrição de uso de créditos, o que não se identifica do conteúdo do acórdão.

As referências a “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo”, indispensabilidade à elaboração do produto inequivocamente são tomados com finalidade restritiva, já permitindo ao contribuinte antever que o aumento do volume de créditos sobre esta previsão deverá ser objeto de fiscalização pela Receita Federal, a qual já sinaliza rigor na análise do que será aceito como integrante indispensável do processo produtivo.

Mister salientar que a postura restritiva já delineada pela Receita Federal não é exatamente a mensagem contida no julgamento realizado pelo STJ, conforme assevera-se da transcrição de trecho do voto do Min. Mauro Campbell e também constante do Parecer ora comentado.

“Em resumo, é de se definir como insumos, para efeitos do art. 3°, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3°, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.” (fls 50, 59, 61 e 62 do inteiro teor do acórdão)”

A seguir a Receita apresenta diferenciação entre conceitos de fabricação e produção, afirmando que o segundo termo se destina a identificação de processos de aglutinação de produtos e serviços para criação de novo item, sem se enquadrar, contudo, no processo de industrialização sujeito à incidência do IPI.

De modo inicial, a diferenciação indica postura ampliativa da Receita Federal. A questão será o manejo deste entendimento coadunado com as posturas restritivas acima. Todavia, somente a aplicação rotineira deste Parecer permitirá aos contribuintes saberem se de fato a divisão de conceitos lhes será favorável.

Sequencialmente, a Receita Federal afasta a possibilidade de créditos de insumo em atividades exclusivamente comerciais, especificadas como de revenda de bens. Tal discussão sobre possibilidade de creditamento de empresas comerciais é debate antigo, existindo possibilidades de questionamento. Contudo, certo que o órgão Fazendário manteve nesta publicação a mesma postura de atos e decisões anteriores.

Ponto positivo o Parecer Normativo Cosit n. 5/2018 é o enfrentamento do tema denominado de insumo do insumo.

Considerando-se a decisão do STJ, insumo é conceito que atinge toda a cadeira produtiva, gerando extensão de seu conteúdo e passando e legitimar créditos decorrentes de manutenção e conservação dos itens utilizados diretamente na produção.

Desta situação surge o conceito de insumo do insumo, a ser exemplificado como as peças de esteira necessária à produção de biscoitos.

Para este cenário a Receita Federal fixa que a permissão de creditamento retroage no processo produtivo para alcançar os itens utilizados para manutenção/permanência/estruturação do item considerado essencial e diretamente envolvido no processo de produção de bem ou prestação de serviço.

“Assim, tomando-se como referência o processo de produção como um todo, é inexorável que a permissão de creditamento retroage no processo produtivo de cada pessoa jurídica para alcançar os insumos necessários à confecção do bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros, beneficiando especialmente aquelas que produzem os próprios insumos (verticalização econômica). Isso porque o insumo do insumo constitui “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”, cumprindo o critério da essencialidade para enquadramento no conceito de insumo.”

Acerca deste tema é necessária organização do contribuinte para a diferenciação entre créditos de insumos e créditos de ativo imobilizado, os quais evolvem critérios de exaustão e custo de aquisição.[1] [2]

Da mesma forma, reconhece a Receita Federal o conceito de insumos por imposição legal, admitindo a possibilidade de creditamento sobre itens cuja presença na cadeia de desenvolvimento do produto ou serviço decorrem de uma imposição legal.

No próprio parecer são mencionados EPIs, testes de qualidade, vacinas.[3]

No tocante à situações desenvolvidas após o encerramento do processo produtivo (frete, embalagens para vendas a distância, etc), A Receita Federal mantém a posição de serem insumos os itens cujo manejo decorrem de imposição legal, excluindo-se todos os demais.

Sob este tópico é necessária reflexão sobre os critérios da essencialidade e relevância, pois de fato o julgamento do Recurso Especial n. 1.221.170/PR não concedeu aos contribuintes uma carta em branco para o creditamento de insumos.

Novamente vale a observação de que as empresas  produtoras ou prestadoras de serviço necessitam da descrição real e correta de suas atividades, realizando simulações sobre a presença ou ausência do item em seu objeto social, considerando ter sido esclarecido pelo poder Judiciário não subsumirem-se a conceitos de insumos custos do empreendimento em si considerado.[4]

Entre os itens 62 e 69 o Parecer trata dos insumos na prestação de serviços e acaba induzindo à ideia de que por meio de intepretação conjunta entre a alínea “a” do § 1º do art. 13 da Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003 haveria relação entre custo de produção e insumos.

Tem-se aqui ponto de atenção e cuidado por parte dos contribuintes em caso de fiscalizações e autuações. Muito embora o STJ não tenha adotado o conceito de insumo utilizado em sede de Imposto de Renda (mais amplo) é inquestionável a adoção de critério maior que o simples conteúdo do processo produtivo. São diversos os momentos do acórdão com referências a custos indiretos.

Buscando exaurir o tema de insumos, a Receita Federal também discorre no Parecer Normativo Cosit. N 5/2018 a respeito da menção à produtos e limpeza e higienização analisados no Recurso Especial 1.221.170/PR, o qual tinha como parte empresa do ramo alimentício.

Sem a necessidade e provocação ou questionamentos, o órgão voluntariamente estendeu a possibilidade de uso destes itens como insumo, para além de atividades do ramo alimentício, ressalvando-se, porém, a cautela mínima de lembrança dos quesitos de essencialidade e relevância.

“100. Malgrado os julgamentos citados refiram-se apenas a pessoas jurídicas dedicadas à industrialização de alimentos (ramo no qual a higiene sobressai em importância), parece bastante razoável entender que os materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados pela pessoa jurídica na produção de bens ou na prestação de serviços podem ser considerados insumos geradores de créditos das contribuições. 101. Isso porque, à semelhança dos materiais e serviços de manutenção de ativos, trata-se de itens destinados a viabilizar o funcionamento ordinário dos ativos produtivos (paralelismo de funções com os combustíveis, que são expressamente considerados insumos pela legislação) e bem assim porque em algumas atividades sua falta implica substancial perda de qualidade do produto ou serviço disponibilizado, como na produção de alimentos, nos serviços de saúde, etc.”

Ponto extremamente positivo e até surpreendente do Parecer ora analisado é o reconhecimento da possibilidade de uso como insumo dos valores gastos com terceirização de serviços, inclusive de atividades fins, observando julgamento do STF.

Tal possibilidade de tomada de crédito já era defendida por diversos profissionais da área, inclusive havendo a expressa defesa deste crédito por esta Autora, conforme textos anteriores e publicados.

Em sequência a esta autorização a Receita restringe creditamento sobre custos relativos “à viabilização da atividade de sua mão de obra, como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, equipamentos de segurança, etc..”[5]

Há que se ressalvar a questão dos uniformes. Para este tema deve haver análise casuística, porém é certo que algumas atividades têm sua realização vinculada à uniformização de seus empregados diretos ou terceirizados. É o caso de empresas de prestação de serviços direitos à consumidor, onde a identificação visual do funcionário é necessária, prestadores de serviços de utilidade pública deferidos à particulares, dentre outros.

A respeito de combustíveis e lubrificantes a Receita se posicionou mais restritivamente. Todavia, pautando-se nas limitações contidas na decisão judicial, corroboro este entendimento de não concessão ampla e irrestrita de  tais créditos.

O uso de carros pelo setor comercial, representações de fato supera o entendimento fornecido pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual evidenciou à negação da natureza de insumo para os aspectos negociais pertinentes ao custo de divulgação do negócio.

“Daí, considerando que combustíveis e lubrificantes são consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos de qualquer espécie, e, em regra, não se agregam ao bem ou serviço em processamento, conclui-se que somente podem ser considerados insumos do processo produtivo quando consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens ou de prestação de serviços.”

Outro ponto relevante do Parecer é a formal identificação da base sobre a qual o valor do insumo é calculado. A Receita Federal adotou critério legal fixado em lei de 2014.

Infere duas observações a serem cumpridas pelo contribuinte: a análise do item pretendido como insumo observar todas as construções acima delineadas sobre a nova formatação do crédito e sujeitar-se o pretenso insumo ao recolhimento da contribuição.

Esta segunda imposição já encontra debates jurídicos e certamente, conforme o montante financeiro a representar na cadeira produtiva, titularizará questionamentos administrativos e judiciais.

“Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis)7 , estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente: a) preço de compra do bem; b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; c) seguro do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; d) manuseio no processo de entrega/recebimento do bem adquirido (se for contratada diretamente a pessoa física incide a vedação de creditamento estabelecida pelo inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003); e) outros itens diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados; f) tributos não recuperáveis.”

O Parecer Normativo Cosit n. 5/2018 encerra trazendo compilação de seu entendimento, cuja transcrição é a seguir apresentada:

“168. Como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em voga, destacam-se: a) somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens; b) permite-se o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados pela pessoa jurídica; c) o processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, excluindo-se do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, salvo exceções justificadas (como ocorre, por exemplo, com os itens que a legislação específica exige aplicação pela pessoa jurídica para que o bem produzido ou o serviço prestado possam ser comercializados, os quais são considerados insumos ainda que aplicados sobre produto acabado); d) somente haverá insumos se o processo no qual estão inseridos os itens elegíveis efetivamente resultar em um bem destinado à venda ou em um serviço prestado a terceiros (esforço bemsucedido), excluindo-se do conceito itens utilizados em atividades que não gerem tais resultados, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados, etc.; e) a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço; f) a modalidade de creditamento pela aquisição de insumos é a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela DF GABINETE RFB Fl. 36 Documento de 32 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1218.15393.PKHZ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. (Fl. 30 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018.) legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas; g) para fins de interpretação do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, “fabricação de produtos” corresponde às hipóteses de industrialização firmadas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e “produção de bens” refere-se às atividades que, conquanto não sejam consideradas industrialização, promovem: i) a transformação material de insumo(s) em um bem novo destinado à venda; ou ii) o desenvolvimento de seres vivos até alcançarem condição de serem comercializados; h) havendo insumos em todo o processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições em relação a insumos necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); i) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc., ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI); j) a parcela de um serviço-principal subcontratada pela pessoa jurídica prestadora-principal perante uma pessoa jurídica prestadora-subcontratada é considerada insumo na legislação das contribuições.”

De modo geral o entendimento do Parecer Normativo Cosit. N 5/2018 é bastante positivo e de forma voluntária trouxe o reconhecimento oficial da possibilidade de creditamento em sede de insumos bastante ampliada, além de evitar grande volume de debates jurídicos.

É necessário que os contribuintes que possam tomar créditos de insumos mantenham uma organização acerca de seu processo produtivo, indicando com precisão e fundamentação técnica a essencialidade e relevância dos itens.

Ainda é possível prever a ocorrência de fiscalizações e autuações, cuja solução dependerá de produção de provas e profundo conhecimento da legislação e, especialmente, das decisões jurídicas e normativa administrativas da Receita Federal.[6]

Roberta Vieira Gemente

---

[1] Como decorrência imediata, conclui-se acerca da interseção entre insumos e ativo imobilizado que, em conformidade com regras contábeis ou tributárias, os bens e serviços cujos custos de aquisição devem ser incorporados ao ativo imobilizado da pessoa jurídica (por si mesmos ou por aglutinação ao valor de outro bem) permitem a apuração de créditos das contribuições nas seguintes modalidades, desde que cumpridos os demais requisitos:

a) exclusivamente com base na modalidade estabelecida pelo inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003 (aquisição, construção ou realização de ativo imobilizado), se tais bens estiverem sujeitos a depreciação; b) com base na modalidade estabelecida pelo inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003 (aquisição de insumo), se tais bens estiverem sujeitos a exaustão.

[2] Desde há muito a Secretaria da Receita Federal do Brasil tem considerado que os bens e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado diretamente responsáveis pelo processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros podem ser considerados insumos, mesmo enquanto vigentes as disposições restritivas ao conceito de insumos da Instrução Normativa SRF nº 247, de 2002, e da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004, vergastadas pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento em tela.

(...)

Perceba-se que, em razão de sua interpretação restritiva acerca do conceito de insumos, esta Secretaria da Receita Federal do Brasil somente considerava insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços utilizados na manutenção dos ativos diretamente responsáveis pela produção dos bens efetivamente vendidos ou pela prestação dos serviços prestados a terceiros. 88. Ocorre que, conforme demonstrado acima, a aludida decisão judicial passou a considerar que há insumos para fins da legislação das contribuições em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, e não somente na etapa-fim deste processo, como defendia a esta Secretaria.

Assim, impende reconhecer que são considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. Portanto, também são insumos os bens e serviços utilizados na manutenção de ativos responsáveis pela produção do insumo utilizado na produção dos bens e serviços finais destinados à venda (insumo do insumo)

[3] Sempre que a presença na atividade seja consequência de uma imposição advinda de lei.

[4] Relacionados ao risco do empreendedor.

[5] Transcrição do Parecer Normativo Cosit n. 5/2018

[6] Vale lembrar que Pareceres Normativos vinculam toda a intepretação e atuação da Receita Federal.